山东省高级人民法院

民事判决书 （2006）鲁民三终字第74号

上诉人（原审被告）泰安**土工材料有限公司，住所地泰安市泰山青春创业开发区。

法定代表人张**，总经理。

委托代理人刘**，山东**律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）泰安**工程材料有限公司，住所地泰安市泰汶路中段。

法定代表人梁**，董事长。

委托代理人周平军，山东东岳律师事务所律师。

委托代理人丁**，该公司办公室副主任。

上诉人泰安**土工材料有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人泰安**工程材料有限公司（以下简称**公司）著作权侵权纠纷一案，不服山东省泰安市中级人民法院（2006）泰知初字10号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人**公司的委托代理人刘建民，被上诉人**公司的委托代理人周平军、丁**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明，**公司成立于2002年4月2日，注册资本200万元，经营范围：特种土工格栅、新型三维土工网垫、土工布、复合土工膜、工程专用EPS材料、高强度土工网、土工格室、工程纤维、塑料制品生产、销售，塑料机械设备制造安装，绿化工程技术服务。

2002年3月26日，**公司作为甲方委托乙方泰安市泰山区**图文设计中心（以下简称**中心）制作产品说明书，并签订了《广告制作协议》，协议约定：“甲方应向乙方提供完整、真实的有关制作产品说明书所需资料”；“乙方应保证按甲方提供的资料、图样，完整详实的进行制作，对甲方提供的资料及实物产品照片，乙方负有保密义务”；“乙方制作完成先出样稿，由甲方审核满足后，方可制作正式的产品说明书，乙方受托作出的该项工作成果，各项权利义务由甲方享有”；“甲方委托乙方制作的产品说明书由甲方享有该产品说明书所具有的任何权利，包括但不限于该产品说明书的制作、印刷、修改、署名等著作权所确立的各项人身权及财产权利。”此后，**中心共为**公司制作了四期产品说明书，双方的权利义务关系均以2002年3月26日签订的《广告制作协议》约定的内容执行，该四期产品说明书均署名“泰安**工程材料有限公司”，其内容主要包括介绍产品使用及性能的文字、产品照片和技术参数图表三部分，其中技术参数主要是国家标准或行业标准。

**公司成立于2005年11月7日，注册资本50万元，经营范围：土工网、土工网垫、单、双向土工格栅、玻纤、钢塑、涤纶格栅、土工布、复合土工膜、防水板（以上项目不含危险化学品）制造销售，建材（不含易燃易爆品）销售。

**公司制作并向青岛市、天津市、河南平顶山市、云南昆明市等地客户散发了署名“泰安**土工材料有限公司”的纸质产品说明书，同时在其互联网网页上发布了署名“泰安**土工材料有限公司”的产品说明书。**公司上述产品说明书内容主要包括介绍产品使用及性能的文字、产品照片和技术参数三部分，其中技术参数主要是国家标准或行业标准。

**公司制作并散发的纸质产品说明书和其在互联网网页上发布的产品说明书与**公司的产品说明书相比对，结论是：“单、双向拉伸土工格栅”、“三维土工网垫”、“土工网”、“玻璃纤维土工格栅”、“短纤针刺土工布”、“聚脂长丝土工布”、“复合土工膜”、“高强度土工格室”、“钢塑土工格栅”、“工程纤维”、“塑料盲沟”、“软式透水管”等产品说明书与**公司相应产品说明书基本相同。

另查明，**公司支付产品说明书制作费26300元，支付律师费6000元。

原审法院认为，作品是指文学、艺术和科学领域内具有独 创性并能以某种有形形式复制的智力成果。**公司根据本公司情况、产品特点和国家标准或行业标准撰写了介绍产品的文字、拍摄了产品照片，并委托他人设计制作了体现本公司产品个性的产品说明书，其中，介绍产品的文字部分是对产品使用及性能有的描述，具有独 创性，是受著作权法保护的作品，产品照片部分是对产品从特定角度的展示，具有独 创性，是受著作权法保护的作品，技术参数部分虽主要是国家标准或行业标准，但以上三项内容组合起来构成的整体设计，即以文字、照片和技术参数的形式介绍产品，其独特的组合和整体构思，亦具有独 创性，是受著作权法保护的作品。《中华人民共和国著作权法》规定，著作权属于作者，本法另有规定的除外，如无相反证实，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。该产品说明书有**公司的署名，在没有相反证据推翻这一证据的情况下，在该产品说明书上署名的**公司即为作者。此外，**公司提供了一系列证据证实了产品说明书的创作过程，在其与受托人**中心签订的《广告制作协议》中明确约定制作完成的产品说明书著作权由**公司享有。总之，依法应认定**公司为其产品说明书的作者，享有著作权法规定的人身权利和财产权利。**公司虽然否认**公司享有产品说明书的著作权，但未能举证支持自己的主张，并据以推翻**公司所举之证据，因此，对其该项抗辩主张不予支持。**公司虽然否认其制作过被**公司指控的产品说明书，但未能解释该产品说明书何以会有“泰安**土工材料有限公司”署名的事实，也未能举证证实自己的抗辩主张，并据以推翻**公司所举之证据，因此，依法应认定**公司指控的产品说明书为**公司所制作。**公司与**公司为同一地域且相距较近的生产销售同类工程材料的公司企业，**公司有接触**公司产品说明书的客观条件，**公司制作的产品说明书（包括纸质产品说明书和其在互联网网页上发布的产品说明书）涉案部分与**公司产品说明书相应部分相比对，构成基本相同，表明**公司未经著作权人**公司许可，擅自复制使用了其产品说明书，构成剽窃，侵犯了**公司对其产品说明书享有的署名权、复制权、信息网络传播权和获得报酬权，依法应当承担侵权的法律责任。另须指出的是，一般而言，商品的质量、价格、品牌、技术含量、售后服务和推销宣传等因素在商品销售中起着重要作用，本案中，**公司向客户散发纸质产品说明书以及在互联网网页上向社会广泛发布产品说明书，是推销宣传的一种方式，其在商品销售中的作用是显而易见的。由于**公司未举证证实自己的实际损失和**公司的违法所得，根据《中华人民共和国著作权法》和高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，结合本案中**公司产品说明书的制作费、**公司的经营时间和经营规模、产品说明书在销售宣传中的作用、侵权行为的性质、方式、情节和范围，综合确定**公司赔偿**公司经济损失160000 元，另外，按照法律规定，根据**公司的诉讼请求和本案具体情况，**公司支付的律师费6000元应计算在赔偿范围内，因此，**公司应赔偿**公司经济损失共计166000元。据此，依照《中华人民共和国著作权法》十条一款（二）项、（五）项、（十二）项、二款、十一条一款、四款、十七条、四十七条一款（一）项，四十八条二款，高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》二十五条一款、二款，二十六条二款之规定，判决：一、**公司立即停止对**公司产品说明书著作权的侵权行为；二、**公司于本判决生效之日起三十日内，在《泰安日报》和其发布侵权产品说明书的互联网网页上登载对**公司的致歉声明，所需费用由**公司承担。三、**公司于本判决生效之日起十日内赔偿**公司经济损失166000元。案件受理费7010元，证据保全费和财产保全费2020元，两项共计9030元，由**公司负担。

**公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判驳回**公司的诉讼请求，一、二审诉讼费及保全费由**公司承担。其主要理由为，1、**公司主张其享有涉案产品说明书的著作权证据不足。**公司在未依法成立之前即与**中心签订《广告制作协议》，违反有关法律规定，该《广告制作协议》无效。涉案产品说明书中的产品照片与**公司提交的底片不符，采用的技术参数都是国家标准或行业标准，产品文字介绍及图片也与其他厂家相应的产品说明书基本相同，不具有独 创性。因此，**公司不享有其主张的涉案产品说明书的著作权。2、**公司从没有制作过产品说明书，更不存在抄袭**公司作品的事实。**公司提交的被控产品说明书来源不明，有伪造嫌疑。从**公司的网站下载的资料，真实性难以确认。原审中提交的录音资料主体不明，原审法院给张波所作的笔录程序违法，均不能直接证实涉案被控产品说明书系**公司制作。

被上诉人**公司答辩称，1、2002年3月26日，**公司与**中心签订《广告制作协议》时虽尚未正式成立，但2002年4月2日公司成立后即刻制公章并加盖到协议书上，而且该协议书已经实际履行，双方均无异议，因此，该《广告制作协议》合法有效，按照该协议约定产品说明书著作权由**公司享有。2、**公司的产品说明书内容包括产品文字介绍、产品照片及技术参数图表，技术参数虽采用了国家标准或行业标准，但国家标准中只有一般性规定，对具体某种产品的介绍并没有统一的文字说明，而且**公司对技术参数的图表进行了有别于国家标准的版面设计，因此，**公司的产品说明书的产品文字介绍、产品照片及技术参数图表均具有独 创性，其组合也具有独 创性，属于著作权法保护的作品范围，构成作品，**公司享有该产品说明书的著作权。3、**公司提交的署名**公司的产品说明书均来源于各地客户手中，而且泰安市工商行政治理局岱岳分局（以下简称岱岳工商分局）已因**公司在产品说明书中进行虚假宣传而对其予以行政处罚。**公司主张该被控产品说明书系伪造，没有证据证实。4、**公司未经**公司许可，擅自制作、复制**公司享有著作权的产品说明书，向全国各地客户散发，并通过互联网进行宣传，侵权范围广泛，性质恶劣，给**公司造成巨大的经济损失，应当承担侵权赔偿责任。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。**公司的上诉理由依据不足，应予驳回。

本院二审期间，**公司为支持其上诉主张，提交了以下证据：1、泰安聚佳土工材料有限公司营业执照复印件及该公司的网页打印资料；2、无锡市星纬土工合成材料有限公司营业执照复印件及该公司的网页打印资料；3、泰安经纬塑料有限公司营业执照及该公司的网页打印资料；4、赣州虔城纤维土工合成材料有限公司的网页打印资料；5、各种土工合成材料产品的国家标准；6、泰安聚佳土工材料有限公司、泰安路通建材有限公司、长沙路通工程材料有限公司、山东裕鑫玻璃纤维有限公司、肥城市泰山涂塑帆布有限公司、泰安市天源塑料有限公司、湖北省仙桃市亚兴无纺制品有限公司和山东大庚玻纤有限公司的产品说明书各一份。上述证据证实**公司的产品说明书中的产品文字介绍与上述厂家的产品说明书中的相关产品相同，**公司的产品说明书不具有独 创性，不享有著作权。

**公司对上述证据质证认为，证据1、2、3、4均系复印件或网页打印材料，对其真实性均有异议。对证据5的真实性无异议，但**公司并未就技术参数本身主张著作权，而是对自行设计编排的填写技术参数的图表主张著作权。针对证据6，**公司提交了泰安聚佳土工材料有限公司、泰安路通建材有限公司、长沙路通工程材料有限公司、肥城市泰山涂塑帆布有限公司、泰安市天源塑料有限公司、山东大庚玻纤有限公司出具的盖有上述公司公章的书面证实各一份，证实上述厂家的产品说明书中虽使用了与**公司的产品说明书相同的产品文字介绍、产品照片及技术参数的图表式样，但均经过**公司的许可，**公司制作的产品说明书具有独 创性，依法享有著作权。**公司对**公司提交的上述反驳证据的真实性提出异议，但不能提交证据证实。

本院认为，**公司提交的证据1、2、3、4均为复印件及网页打印材料，无其他证据佐证，其真实性难以确认，且与**公司的产品说明书是否具有独 创性没有直接关联性，不予采信。**公司提交的证据5，**公司对其真实性虽无异议，但**公司并未就技术参数标准主张著作权，该证据与本案无关。针对**公司提交的证据6，**公司提交了其中的大多数公司出具的盖有公章的书面证实，对上述公司的产品说明书与**公司的产品说明书相同作出了明确解释，**公司虽有异议，但未提交有效证据予以反驳，**公司提交的证据6不能证实其主张。

本院二审庭审中，**公司为证实被控产品说明书系**公司制作，除重新提交了原审中的证据外，还提交了如下新证据：1、证人康殿栋的书面证言一份，证实康殿栋接受**公司委托而制作的网页内容侵犯了**公司的著作权。2、岱岳工商分局泰岱工商行处字（2006）第588号行政处罚决定书一份，证实**公司因伪造税务登记证及各种资质文件，制作虚假宣传材料，进行虚假宣传而受到工商部门的行政处罚。

**公司质证认为，证人康殿栋未出庭作证，其证言不应采信。对证据2的真实性无异议，但**公司已就该处罚决定提出复议，该处罚决定书尚未生效，且处罚决定书中载明的宣传材料并非涉案被控产品说明书，处罚决定书的内容与本案无关，不具证据效力。

本院认为，证人康殿栋未出庭作证，其证言不予采信，**公司对岱岳工商分局泰岱工商行处字（2006）第588号行政处罚决定书的真实性没有异议，予以确认。

根据**公司的申请，2006年10月26日本院调阅了岱岳工商分局泰岱工商行处字（2006）第588号案的全部案卷材料，并调取了该案卷宗中的两份署名**公司的产品说明书，同时向处理该案的工商人员进行了调查，制作了两份调查笔录。为进一步查清本案事实，本院调查了原审法院进行证据保全的立案庭法官，并制作了一份调查笔录。

2006年11月1日本院组织双方当事人对上述证据进行了质证。**公司认为，从岱岳工商分局取得的署名**公司的两份产品说明书，一份与被控产品说明书相同，是**公司向工商部门提交的举报材料，并非从**公司取得，不能证实是**公司印制；另一份盖有**公司公章及张波签名，是工商部门从**公司查获，该份产品说明书虽为**公司印制，内容与被控产品说明书有雷同之处，但**公司不能证实其对该份产品说明书享有著作权，且该份产品说明书形成于**公司起诉之后，不能作为本案的证据。工商人员的调查笔录中虽然说明去**公司进行查处时该公司不予配合，但也证实工商部门从**公司只查获了这一本盖有**公司公章的宣传材料。原一审法院立案庭法官的调查笔录虽称在**公司见到的产品说明书与**公司提交的被控产品说明书一致，但一审法院进行证据保全时并没有保全到，其陈述不能作为定案依据。**公司认为，岱岳工商分局从**公司查获的产品说明书上盖有**公司公章，该产品说明书与**公司提交的被控产品说明书内容基本一致，且工商人员及原审法院立案庭法官的调查笔录也均证实，在**公司的经营场所见到了涉案被控产品说明书，立案庭法官的陈述与证据保全时所作的笔录及现场录音可以相互印证，上述证据足以证实被控产品说明书是**公司印制。另外，工商人员及原审法院立案庭法官的陈述同时也证实**公司已经进行生产销售，而且生产规模较大。

本院查明，岱岳工商分局于2006年6月7日从**公司查获产品说明书一份，该产品说明书上盖有**公司的公章，并有其工作人员张波的签名。该产品说明书与涉案被控产品说明书相比，封面及公司简介的内容完全相同，但没有企业荣誉与资质内容及被控侵权的三张产品照片，其产品文字介绍及技术参数图表与被控产品说明书均大致相同。2006年8月1日岱岳工商分局作出泰岱工商行处字（2006）第588号行政处罚决定书，以**公司擅自涂改营业执照，印制虚假宣传材料，并伪造税务登记证及各种资质文件，对其进行行政处罚。

原审法院立案庭法官陈述，**公司起诉后向原审法院提出证据保全及财产保全申请，原审法院于2006年3月2日作出（2006）泰知字10号民事裁定书。2006年3月3日，原审法院去**公司送达保全裁定书并进行证据及财产保全，在其办公室内见到了**公司印制的产品宣传材料，经当场比对与**公司提交的被控产品说明书内容一致，因当时**公司的负责人不在场，原审法院没有将该宣传材料带回。2006年3月18日原审法院再次去**公司进行保全，双方当事人的代理律师均到场参加，并进行了现场录音，**公司的工作人员张波在调查笔录中称，原审法院上次见到的彩印本就一本，没有了。

本院查明其他事实与原审法院查明的事实一致。

本案双方当事人的争议焦点为，一、**公司主张权利的产品说明书是否构成作品；二、**公司是否享有其主张权利的产品说明书的著作权；三、涉案被控产品说明书是否**公司印制，**公司的行为是否构成侵权。

一、关于**公司主张权利的产品说明书是否构成作品的问题。本院认为，著作权法保护的作品的实质构成要件是应当具有独 创性，独 创性是指作品应当由作者独立创作完成，不是抄袭剽窃而来。**公司主张权利的产品说明书主要是作为宣传广告使用，由产品介绍、产品照片和技术参数图表编排组合而成。产品介绍以文字为表现形式，包涵有产品的材质、性能优点、使用方法、适用范围及可产生的经济效益等几方面内容，在产品介绍角度的选择、文字语言的运用、叙述层次的安排上有一定的特点，具有一定的感染力，达到了宣传、推广其产品的效果，具有一定的独 创性，构成文字作品；产品照片是对产品从特定角度进行的拍摄，体现了拍摄者独特的观察视角，使展示的产品突出、鲜明，达到了较好的宣传效果，具有一定的独 创性，构成摄影作品；技术参数图表是为具体、全面、清楚的体现产品的构成、规格、标准等各项技术指标而专门进行的设计、编排，其中**公司的产品中有别于国家规定的技术指标也在图表中得以体现，亦具有一定的独 创性，构成作品；由上述产品文字介绍、产品照片和技术参数图表进行独特的编排组合后而形成的产品说明书，体现了编辑者独特的选择、编排构思，同样具有一定的独 创性，构成编辑作品。**公司虽认为**公司主张权利的产品说明书中的技术参数为国家标准或行业标准，部分产品介绍和产品照片，与其他厂家的产品说明书中的相同产品介绍、产品照片和技术参数图表相同，因而均不具有独 创性，不构成作品，但未提交证据证实上述厂家对其产品说明书享有著作权且发表时间早于**公司，亦不能提交证据证实**公司主张权利的技术参数图表为通用表格。因此，**公司认为**公司主张权利的产品说明书不是著作权法所保护的作品的理由依据不足，不能成立。

二、关于**公司是否享有其主张权利的产品说明书的著作权问题。本院认为，《中华人民共和国著作权法》规定，著作权属于作者，本法另有规定的除外，如无相反证实，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。本案中，**公司主张权利的产品说明书上有**公司的署名，至今为止亦无他人向**公司主张其产品说明书的著作权。而且**公司与**中心于2002年3月26日签订的《广告制作协议》明确约定，**公司委托**中心制作的产品说明书的著作权由**公司享有。虽然双方签订该协议时，**公司尚未正式成立，但**公司依法成立后即对该协议予以追认，且双方均按协议约定履行了各自的合同义务。因此，该《广告制作协议》为有效协议。**公司虽提出**公司主张权利的产品说明书中的产品介绍、产品照片及技术参数图表与泰安聚佳土工材料有限公司、泰安路通建材有限公司、长沙路通工程材料有限公司、山东裕鑫玻璃纤维有限公司、肥城市泰山涂塑帆布有限公司、泰安市天源塑料有限公司、湖北省仙桃市亚兴无纺制品有限公司和山东大庚玻纤有限公司等厂家的产品说明书中的相关产品相同，但**公司未能提交证据证实上述厂家的产品说明书的发表时间在**公司主张权利的产品说明书之前，相反其中的泰安聚佳土工材料有限公司、泰安路通建材有限公司、长沙路通工程材料有限公司、肥城市泰山涂塑帆布有限公司、泰安市天源塑料有限公司和山东大庚玻纤有限公司还均出具了盖有上述公司公章的书面证实，以证实上述厂家均是经过**公司同意，在自己的产品说明书中使用了**公司的产品说明书中的部分产品介绍、产品照片和技术参数图表，其著作权由**公司享有。综上，**公司主张**公司不享有其产品说明书的著作权的理由依据不足，不能成立，**公司依法享有其主张权利的产品说明书的著作权。

三、关于被控产品说明书是否**公司制作，**公司的行为是否构成侵权的问题。综合分析双方当事人在一、二审中提交的证据及本院根据**公司的申请依法调取的证据，本院认为，被控产品说明书虽非直接从**公司取得，但均来源于河南、青岛、天津等地的客户手中，该被控产品说明书与从**公司网页上下载打印的产品说明书内容一致，原审法院采取证据保全的立案庭法官的陈述与当时的现场录音资料和**公司工作人员张波在笔录中的陈述亦均相互印证，证实**公司印制的产品宣传材料即为被控产品说明书，**公司虽主张**公司提交的网页打印资料显示的网页名称与其公司网页名称不符，原审法院采取证据保全时的现场录音及对张波所作的笔录程序违法，但均不能提交充分证据证实。而从岱岳工商分局在**公司查获的加盖有**公司公章并有其工作人员张波签名的产品说明书来看，该产品说明书与被控产品说明书的内容虽不完全相同，但却足以否定**公司关于其从未制作过产品说明书的主张，且该产品说明书系在**公司提起本案诉讼之后查获，内容又与被控产品说明书有雷同之处，因此不能排除系**公司对被控产品说明书进行部分修改后印制的合理怀疑。上述证据之间可以相互印证，形成证据链，足以证实涉案被控产品说明书系**公司印制。**公司否认该被控产品说明书为其印制，并主张被控产品说明书系**公司伪造，依据不足，不能成立。

**公司印制产品说明书的目的是宣传、推销自己的产品，其产品说明书主要是作为宣传广告使用，因此，其产品说明书散发范围较广，**公司从市场上很轻易就可以得到**公司的产品说明书。而将**公司的被控产品说明书与**公司的产品说明书进行对比，可见**公司的 “短纤针刺土工布”和“复合土工膜”的产品文字介绍、照片、技术参数图表，“聚脂长丝土工布”、“土工网”、“工程纤维”和“软式透水管”的产品文字介绍、技术参数图表，“三维土工网垫”、“玻璃纤维土工格栅”、“高强度土工格室”、“钢塑土工格栅”的产品文字介绍，“单、双向拉伸土工格栅”和“塑料盲沟”技术参数图表，均与**公司的产品说明书中的相应产品完全相同，因此，**公司未经**公司许可，擅自复制**公司的产品说明书中的相应产品文字介绍、产品照片及技术参数图表，在其产品说明书及互联网网页上使用、发布，原审法院认定**公司的行为构成剽窃，侵犯了**公司对其上述作品享有的署名权、复制权、信息网络传播权和获得报酬权，应当承担相应的侵权责任并无不当。对于具体赔偿数额，因**公司不能举证证实其因侵权所受到的实际损失和**公司因侵权所获得的利益，原审法院根据本案的具体情况，综合考虑**公司的产品说明书在其产品宣传、推销中所起的作用、影响，**公司侵权行为的过错程度、侵权的性质、情节、侵权的时间、范围以及**公司为制止侵权行为而支出的费用等因素，确定**公司赔偿**公司经济损失166000元，符合法律规定，亦无不当。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。**公司的上诉理由依据不足，不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百五十三条一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7010元，由泰安**土工材料有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　李 伟

审　判　员　岳淑华

人民陪审员　柳维敏

二○○六年十一月二十日

书　记　员　李红燕